共謀が罪なら、忖度も罪なのか？ - 冷泉彰彦 プリンストン発 日本／アメリカ 新時代

確かにそうなのですが、私がむしろ懸念しているのは、そもそも「謀議とか共謀とは一体何なのか？」という問題です。



「黙示の共謀」という考え方があります。これは、すでに日本の法体系の中では判例化しているものです。

例えばある犯罪集団のボスがいて、敵のボスと激しく対立していたとします。そしてこの状況で、集団のヒットマンが敵のボスを射殺してしまったとします。この場合、ボスが「知らぬ存ぜぬ」を通して、ヒットマンだけが「トカゲのシッポ切り」で有罪になるのは「おかしい」という考え方が成り立ちます。

そこで、相手のボスへの殺意をこっちのボスも持っていたに違いないから、「あの目配せ」が「殺れ」という命令だった（目配せ共謀）とか、目配せすらなくて黙っていても「殺せ」というボスの意図は通じる（黙示の共謀）ということで、ボスを「共同共謀正犯」として有罪にできるという考え方です。

さらに問題になるのは「未必の故意」が絡んだ場合です。つまりある行為の相談をしたところ、「こんなことをやったら、もしかしたら違法行為に発展するかもしれない。でも確実ではない」というレベルでの謀議をした場合でも、その実行犯だけでなく、謀議に加わった人間は「共同共謀正犯」として有罪になるという考え方です。例えば、産業廃棄物を無茶な低価格で処理させた結果、不法投棄が起きたという事件では、最高裁の判例があります。

【参考記事】日本の国是「専守防衛」は冷徹な軍略でもある

限りない拡大解釈

こうした「黙示の共謀」とか「未必の故意による共謀」といった考え方をどうして日本の法体系が採用しているのかというと、それは日本語によるコミュニケーションが「高コンテキスト型」だからです。つまり、大事なことは口に出さず「あうんの呼吸」や「空気」で合意形成をする習慣があるからです。

日本の司法制度はそのことを重く見て、「口に出さなくても」とか「違法な結果になることを察しているだけ」でも、重大な犯罪においては、実行犯と同じように「共同共謀正犯」として裁くことにしているのです。

問題は、今回の共謀罪法案が成立した場合、この法律上のロジックが組み合わさることになる点です。つまり、「口に出さなくても」内心の合意が推定される場合は共謀であるとか、「相談の結果、違法行為に発展することを察している」と推定される場合も「未必の故意の共謀」ということになりかねません。

これは大変なことです。例えば、今回の森友事件のようなケースで、明らかに違法な利益供与が行われ、それが為政者の意向を忖度（そんたく）して行われたということになると、仮に問題の利益供与が実現しなくても、「共謀罪」＋「黙示の共謀」＋「未必の故意」という3つのロジックを組み合わせれば、首相の犯罪が成立してしまうことになるからです。